Reklama apteki – jak do tego podejść? W polskim porządku prawnym istnieją przepisy, które zabraniają aptekom i punktom aptecznym reklamowania swoich działalności. Mowa o art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (dalej: PF), który statuuje, że:
1. Zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.
W istocie, treść normy prawnej nie powinna wzbudzać żadnych wątpliwości, jednakże okazuje się, że jej różnorodna interpretacja powoduje wiele sporów pomiędzy aptekami a Głównym Inspektorem Farmaceutycznym, które ostatecznie są rozstrzygane przez sądy administracyjne.
Problem najwyraźniej tkwi w braku przyjęcia przez ustawodawcę w ww. ustawie definicji i wyjaśnienia co należy rozumieć pod pojęciem – „reklama apteki”. Konsekwencją tych nieścisłości jest przerzucenie ciężaru zdefiniowania reklamy na sądy administracyjne.
Koniec 2021 roku jak i początek 2022 roku obfitował w liczne orzeczenia Naczelnego Sądu Administracyjnego, który niejednokrotnie wypowiedział się na temat działań reklamowych aptek. Poniżej prezentujemy wybrane orzeczenia NSA:
- w wyroku z dnia 25 listopada 2021 r., sygn. akt II GSK 1966/21 – NSA w uzasadnieniu wskazał, że:
„O ile informacja stanowi prosty w swej treści i formie przekaz, który jest pozbawiony cech oddziaływania mającego nakłaniać do dokonania zakupu i z tego punktu widzenia jest neutralny, albowiem ma on dostarczać (wyłącznie) danych o towarze, czy też usłudze, to reklama – także będąca, jak wskazano, źródłem informacji – zawiera już jednak element perswazji, a więc element ukierunkowany na realizację określonego celu, a mianowicie wywołania zachęty do nabycia towaru lub usługi. O jego istnieniu można i należy wnioskować na podstawie treści przekazu, jego języka oraz formy, wykorzystywanego nośnika, a także co jest nie mniej istotne, kontekstu danego przekazu”.
- w wyroku z dnia 26 listopada 2021 r., sygn. akt II GSK 1938/21 – NSA w uzasadnieniu wskazał, że:
„Reklama – w tym rzecz jasna reklama apteki oraz jej działalności – zakłada ze swej istoty istnienie konkretnego co do treści, formy oraz celu przekazu, który – jako przekaz celowy – musi ze swej istoty pochodzić od konkretnego podmiotu, jako jego nadawcy, a więc tego kto prowadzi reklamę”.
- w wyroku z dnia 11 stycznia 2022 r., sygn. akt II GSK 2398/21 – NSA w uzasadnieniu wskazał, że:
„Uczestnictwo w programie lojalnościowym „Kupuj Taniej – 1 pkt za 5 zł” stanowi reklamę, ponieważ program ten ma na celu zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w aptece”
- w wyroku z dnia 11 stycznia 2022 r., sygn. akt II GSK 2478/21 – NSA w uzasadnieniu wskazał, że:
przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na uwadze, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru – taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana.
– co do zasady informacja o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki może spowodować napływ klientów/pacjentów i w następstwie powyższego może przyczynić się do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych, w tym znaczeniu zatem mieści się w katalogu działań reklamowych. Skoro jednak informacja tej treści została wyłączona z zakazu reklamy apteki i jej działalności a ustawodawca nie wskazał dopuszczalnych form, w jakich treści o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki można umieścić w przestrzeni publicznej, to znaczy, że dla oceny przez organ, czy w konkretnych okolicznościach faktycznych sprawy zachodzi wyłączenie z pojęcia reklamy, o którym mowa w art. 94a ust. 1 zdanie 2 p.f., nie mają znaczenia takie okoliczności, jak intencje towarzyszące umieszczającemu informacje, widoczność i zasięg nośnika informacyjnego, a także forma, w jakiej informacje te zostały zamieszczone. Jeśli treść informacji ogranicza się jedynie do lokalizacji i godzin pracy apteki, wówczas nie mamy do czynienia z zabronioną reklamą apteki. Informacje tego rodzaju zostały bowiem expressis verbis wyłączone z uregulowanego w art. 94a ust. 1 p.f. zakresu reklamy.
- w wyroku z dnia 23 lutego 2022 r., sygn. akt II GSK 1343/18 – NSA w uzasadnieniu wskazał, że:
„ analiza treści, grafiki, jak i formy tekstu zamieszonego na zlecenie strony skarżącej na łamach przywołanego lokalnego tytułu prasowego – „APTEKA (…)… zdrowie i uroda. S., ul. (…)” wraz z symbolicznym wizerunkiem Kielicha Higiei – przekonuje o tym, że prosty w swojej wymowie tekst pozbawiony był elementu perswazji ograniczając się do warstwy informacyjnej, która odnosiła się wyłącznie do lokalizacji apteki. Tego rodzaju przekaz z całą pewnością odpowiada informacji o „lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego”, która – jak wynika to ze zdania drugiego art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne, nie jest reklamą apteki i to nawet przy szerokim podejściu do rozumienia pojęcia „reklamy apteki”.”
– reklama – w tym rzecz jasna reklama apteki oraz jej działalności – zakłada ze swej istoty istnienie konkretnego co do treści, formy oraz celu przekazu, który – jako przekaz celowy – musi ze swej istoty pochodzić od konkretnego podmiotu, jako jego nadawcy, a więc tego kto prowadzi reklamę.”
- w wyroku z dnia 27 stycznia 2022 r., sygn. akt V SA/Wa 3720/21 – NSA w uzasadnieniu wskazał, że:
„Gdyby przyjąć zapatrywanie organów, to nazywanie tą samą nazwą innych aptek należących do jednego przedsiębiorcy (a nawet różnych przedsiębiorców) zawsze stanowiłoby reklamę apteki, co prowadzi do rezultatu ad absurdum, skoro w świetle art. 94a ust. 1 u.p.f. niedozwolone jest reklamowanie aptek, nie zaś prowadzenie aptek o określonej nazwie, która sama w sobie nie zawiera niedozwolonej reklamy.”
Wspólnym mianownikiem powyższych rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego na temat tego, czy daną aktywność apteki należy zakwalifikować jako reklamę, jest zdecydowanie – intencja/ cel jaki przyświeca aptece. Według NSA, główną przesłanką, która decyduje o tym, czy dana czynność apteki wyczerpuje znamiona reklamy jest właśnie motyw, czyli działanie mające na celu wywołanie u odbiorcy końcowego zachęty do nabycia towaru. Innymi słowy, jeżeli apteka do wiadomości publicznej przekaże, prostą informację na temat lokalizacji i godzin pracy apteki lub punktu aptecznego, wówczas skorzysta z wyłączenia z art. 94a ust. 1 zdanie drugie PF. Z przyjętego założenia owa informacja powinna składać się z (i) nazwy apteki i jej znaku towarowego – jeżeli posiada, (ii) adresu, (iii) godzin pracy.
Wszelkie, nawet subtelne, próby przeforsowania dodatkowych informacji, które wykraczają poza ww. katalog, a które ze swej istoty mogą spowodować zwiększenie sprzedaży produktów, zostaną uznane przez sądy administracyjne za reklamę. Dlatego ważne jest, aby apteka przed wykonaniem aktywności o charakterze informacyjnym w rozumieniu art. 94a ust. 2 zdanie drugie PF, wnikliwie przeanalizowała swój przekaz pod kątem potencjalnego wyczerpania znamion reklamy w oparciu o ww. orzecznictwo NSA, aby w przyszłości uniknąć sporu z Głównym Inspektorem Farmaceutycznym.
